Alarma social con informaciones sesgadas

La entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (ley del sólo sí es sí) está generando una alarma social en la opinión pública por la interpretación de algunos tribunales de justicia que, en algún caso puntual, ha supuesto la revisión de la sentencia –en virtud de la aplicación retroactiva de la ley penal cuando favorezca al reo- para imponer una pena menor. Estas situaciones transitorias son habituales cuando entran en vigor normas penales nuevas y no nos deben escandalizar

Con independencia de que se esté más o menos de acuerdo con todas o algunas de las previsiones legislativas previstas en la referida Ley Orgánica, lo que sí ha dejado meridianamente claro en su preámbulo y en su articulado, es que el objetivo y finalidad de la Ley es “la garantía y protección integral del derecho a la libertad sexual y la erradicación de todas las violencias sexuales”, adaptando nuestra normativa interna a las exigencias de los tratados y convenios internacionales , tanto de Naciones Unidas como del Consejo de Europa, que exigen actuar con la debida diligencia contra todas las formas de violencia contra las mujeres, también la violencia sexual (Convenio de Estambul, entre otros).

Cierto es que cuando entra en vigor una reforma penal, los condenados que estén cumpliendo por sentencia firme y que puedan verse afectados favorablemente por alguna de las disposiciones de la nueva norma, tienen derecho a que se les pueda revisar su sentencia y, si es así, acogerse a esta nueva regulación. El principio de la retroactividad de la ley penal más favorable es sagrado y está reconocido expresamente no sólo en los Códigos penales modernos, sino en sus Constituciones políticas (artículos 9.3 de nuestra Constitución y 2.2 del Código penal, entre otros).

No obstante, cuando a través de los medios de comunicación nos hemos enterado de ciertas revisiones de condena, me ha sorprendido alguna de las interpretaciones que de ella han realizado los tribunales de justicia y que me suscitan las reflexiones que expondré a continuación:

1ª.- Se dice que uno de los penados que ha resultado beneficiado con las disposiciones de esta reforma penal es un condenado a 8 años de prisión, que lo fue por abuso sexual con acceso carnal por vía bucal a una niña de 13 años hija de la entonces pareja sentimental del agresor.

2ª.- Conforme a la regulación vigente en el momento de los hechos, se le condenó a 8 años de prisión, que era la pena mínima prevista en el artículo 183.3 del CP (la mínima era de 8 años de prisión y la máxima de 12), es decir en lo que se llama límite mínimo de la mitad inferior del intervalo de penas (entre 8 y 10 años sería la mitad inferior y su límite mínimo, sería 8 años).

3ª.- Todo ello debido a que el tribunal consideró que no concurría ninguna de las circunstancias previstas en el apartado 4 del citado artículo 183, porque si hubiera concurrido alguna de ellas la pena tendrían que haberla impuesto en su mitad superior (lógicamente sería entre 10 y 12 años, en ese caso). Y eso que en dos de esas circunstancias podrían plantearse dudas en relación a la condición de la víctima y situación que ésta se encuentra con el agresor. Es decir, la “a) cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años” y la “d) cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima”. Las dudas de la no aplicación de alguna de estas circunstancias es más que razonable, pero a tenor de la prohibición de la utilización de la analogía cuando perjudique al reo en las circunstancias de agravación también y el análisis de otras circunstancias del hecho y personales del autor, provocarían –a mi juicio, dado que no he accedido al contenido íntegro de aquella sentencia- que el tribunal no impusiera la pena en su mitad superior y sí en el mínimo de 8 años.

4ª.- Con la nueva normativa fruto de la reforma operada por la LO 10/2022, la regulación de este tipo penal lo tenemos en el artículo 181, que en su número 3 establece que en estos casos la pena sea, no de 8 a 12 años, sino de 6 a 12. Parece lógico que, siendo todo así y al ser condenado por la regulación anterior al límite mínimo de la mitad inferior (8 años de prisión), ahora lo sea al límite mínimo de esa mitad inferior, es decir, 6 años de prisión.

5ª.- Hasta aquí podemos estar de acuerdo, pero, ahora bien, vamos a analizar las circunstancias que actualmente prevé el legislador como agravación de la conducta –y por tanto de la pena- que se recoge en el apartado 4 del nuevo artículo 181 y que si concurre alguna de ellas se impondría la pena en su mitad superior (es decir, en este caso sería entre 9 y 12 años). Analizaré las dos que correlativamente pueden corresponder a las anteriores del artículo 183.4 y que ahora estarían en las circunstancias “c) cuando los hechos se comentan contra una persona que se halle en una situación de especial vulnerabilidad por razón de su edad, enfermedad, discapacidad o por cualquier otra circunstancia, y, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años”, y la “e) cuando, para la ejecución del delito, el responsable se hubiera prevalido de una situación de convivencia o de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano,, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima”. Parece que el legislador “ata más los cabos” en las circunstancias analizadas y ¿podría haberse subsumido la conducta del agresor en alguna de estas dos circunstancias reformadas? ¿puede considerarse a la víctima –de 13 años de edad- como una persona de “especial vulnerabilidad por razón de su edad”?, o ¿podría considerarse que el agresor se ha prevalido de una “situación de convivencia” con la víctima? ¿convivía el agresor con su pareja y, por consiguiente, también con la hija de esta?. Lo dejo ahí, para la reflexión.

6ª.- Por otro lado, tenemos que dejar claro que cuando el penado se acoge a las disposiciones de la norma penal más favorable, conforme a lo establecido en el artículo 2.2 y en la disposición transitoria segunda, ambos del vigente Código penal, se tendrá “en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código”. Es decir, si se considera más favorable la nueva regulación, no sólo habría que considerar la pena más baja, sino también que puede concurrir alguna de estas circunstancias previstas y, por tanto, sería menos favorable; lo que determinaría la no aplicación de la nueva regulación en este caso, porque sería más desfavorable. Esto es así porque no podemos aplicar las disposiciones favorables de uno y de otro Código a la vez, sino las completas de uno o de otro.

7ª.- A este respecto, también quiero recordar aquí que el Tribunal Constitucional en su Sentencia (entre otras) 131/1986, de 29 de octubre, establece que el principio de la retroactividad de la ley penal más favorable “supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”.

En conclusión, la aplicación del derecho al caso concreto por parte de los tribunales de justicia, debe ser rigurosa y ajustada a la legalidad vigente, con objetividad, sosiego y reflexión serena; algo que muchos políticos y medios de comunicación -de forma interesada y torticera- parecen desconocer. He escuchado barbaridades a algunos políticos y periodistas. Me parece bochornoso que líderes de la talla de Feijóo, por muchas discrepancias que tenga con el Ejecutivo actual, resuma todo en que “la culpa es del presidente Sánchez, que desprotege a las niñas y a las mujeres”, como también me parece inapropiado que la ministra de igualdad, Irene Montero, culpe a los jueces que han interpretado a favor de algunos penados la nueva norma, rebajándoles la pena, de machistas y reaccionarios. Por su parte, algunos periodistas han llegado a afirmar que el gobierno deja en libertad a “violadores abyectos y peligrosos”, intoxicando a la opinión pública y haciendo creer a los ciudadanos que los psicópatas sexuales violadores en serie van a salir a la calle en los próximos días.