Sobre la gestación subrogada o “vientres de alquiler”. Un breve apunte jurídico

El día de ayer se conoció la noticia sobre un pronunciamiento de nuestro Tribunal Supremo, en respuesta a una decisión tomada por la Audiencia de Madrid. Tal decisión consistía en permitir el acceso al Registro Civil de un niño concebido por una mujer mexicana, para luego ser “entregado” a la parte contratante del “negocio jurídico” que, parece ser, visto desde esta perspectiva, la gestación subrogada. Ya en 2013, el Alto Tribunal había abordado la cuestión con una manifiesta postura de rechazo, lo que difiere con la postura moderada que ha adoptado en esta ocasión, al dar la opción de que se practique la inscripción tras haberse cumplimentado un proceso de adopción.

El simple hecho de percibirlo a modo de contrato nos deriva en una calificación reprobable; no estamos ante una escala de otras prácticas (verdaderamente ominosas), tales como el tráfico de personas, pero ello no es óbice para que pasen desapercibidas. Está claro que se encuentran presentes los elementos: consentimiento, objeto, causa y la reciprocidad, pero ¿puede ser el/la menor concebido/a por este método, objeto de un contrato? No se trata de una pregunta retórica, si tenemos en cuenta de la diferente respuesta que hay al escudriñar el Derecho Comparado, pues existen países que se hacen eco de la permisibilidad de esta técnica. En España, la instrucción en el Derecho o, más bien, el simple racionamiento lógico de una persona conocedora de la realidad, lleva a percibir la ausencia de la libre disposición, puesto que los progenitores ostentan únicamente el cuidado y representación del hijo, no su propiedad. Con este argumento es inviable que la gestación subrogada tenga cabida o se deje en manos de la casuística, poniéndose de relieve la necesidad de una negativa rotunda por parte del legislador.

Pero existen “paraísos” donde la normativa se adjetiva con una mayor laxitud, a la hora de llevarse a cabo ciertas conductas (podría hablarse también de interrupciones del embarazo en supuestos no cubiertos por nuestra legislación). Ya sea en una modalidad altruista u onerosa, algunos de los países que optan por la tolerancia de la gestación subrogada son: Estados Unidos, Reino Unido o Grecia. En contraposición, el ejemplo de Francia, que declina la gestación por sustitución y así queda demostrado en los casos Dominique y Sylvie Mennesson, y Francis y Monique Labassee. Sendos matrimonios obtuvieron el consiguiente reconocimiento judicial de su paternidad en Estados Unidos, pero se vieron obligados a interpelar ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dado que el Estado francés no permitió la inscripción de las menores en el Registro Civil (en España, la guía para saber el modo en que se determina la filiación para la práctica del asiento la hallamos en el art. 44.4 de la Ley 20/2011 del Registro Civil, que nos remite a las leyes civiles y a la Ley de Reproducción Asistida).

Expone el TS que se ha producido un quebrantamiento de la Constitución, la Ley de Reproducción Asistida y la Convención de los Derechos del niño. Un razonamiento acertado sería considerarlo parte de lo contemplado en el orden público (aquellas normas y principios inquebrantables que guían nuestro modelo social y jurídico), de igual forma que ocurre, a modo de paradigma, con los matrimonios concertados o sin consentimiento permitidos en otros países. Por ello hay que resaltar la acrecentada labor interpretativa de los órganos judiciales en campos como éste (de la misma forma que, por ejemplo, en la objeción de conciencia), ya que han de lidiar con la dificultad de discernir la línea a seguir sobre la base de una ilicitud escasamente regulada. También se suscita la pregunta de si debería exigirse una cierta responsabilidad penal por estos actos, algo que generaría controversia, dado que estos intercambios pueden defenderse alegando el deseo de la paternidad en correlación con la imposibilidad de concebir.

La Audiencia de Madrid instaba a la inscripción basándose en la figura civil de la filiación por posesión de estado, recogida en el art. 131 del Código Civil: “Cualquier persona con interés legítimo tiene acción para que se declare la filiación manifestada por la constante posesión de estado. Se exceptúa el supuesto en que la filiación que se reclame contradiga otra legalmente determinada.”. Un precepto que recoge una práctica poco ortodoxa (más parece propia de la intencionalidad de una persona que pretende adquirir la nacionalidad) y cuya segunda parte, al menos desde la literalidad, parece requerir como presupuesto la omisión de notificar el nacimiento de una persona a ojos del Estado. Y no es aventurado decir que es poco ortodoxa para los casos de gestación subrogada, puesto que resulta harto complejo determinar los extremos del mencionado interés legítimo (el encargado de dicha evaluación es el órgano judicial). Sin embargo, hay que admitir que es una forma de adquirir la filiación mediante la consolidación de una situación fáctica (tampoco se puede desmerecer, para el caso objeto de análisis, que la “contratante” hubiera asumido las obligaciones derivadas de la condición de madre). Con esto, se refuerza la tesis de que se requiere una panacea más certera por parte del legislador.

De nuevo, con lo que expresa el órgano colegiado, se habla de una vulneración de los derechos tanto de la madre como del niño, haciendo hincapié en la lesión del interés superior de éste. De facto, lo correcto es dirigir un mayor foco de atención para con el menor, desde la presunción de que la madre posee plena capacidad, el cual no tiene ningún poder de decisión con respecto a su devenir. En palabras del Tribunal con respecto al menor: "al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, es tratado como un objeto de cambio, se 'cosifica'”, término que evoca a aquel presente en la doctrina penal al referirse al trato degradante, cual la humillación o envilecimiento de la persona. Esto casa con la idea de pérdida de la dignidad que acertadamente señalan los magistrados, la misma que resulta inherente a la masa de derechos adscritos a la parte dogmática del texto constitucional. El propio Parlamento Europeo en una Resolución de 2015 cataloga esta gestación aduciendo que es: “contraria a la dignidad humana de la mujer ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima”.

En referencia a la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida, queda patente, en su ámbito de aplicación, la ausencia de este mecanismo de filiación, al preverse en el anexo que su objeto es: la inseminación artificial,

la Fecundación in Vitro e inyección intracitoplásmica de espermatozoides con gametos propios o de donante y con transferencia de preembriones y, la transferencia intraubárica de gametos. Ha de tenerse en cuenta que art. 10.1 de la citada norma registra la gestación subrogada en lo que al plano contractual se refiere rezando: “Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin

precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero”. Más contundente es su apartado 2: “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.” pero sería conveniente un mayor desarrollo, empezando por el tratamiento de otras posibles situaciones ajenas a las negociales. Aun así, esta Ley goza de relevancia al cimentar la idea de que el parto determina la filiación inclusive cuando se emplean métodos artificiales y establece, aunque de manera incompleta, la posibilidad, en los casos de donación genética, de que el padre ejerza la correspondiente acción, pero el verdadero escollo se origina cuando se donan óvulos lo que conlleva una disociación entre la madre biológica y la genética.

Con la alegación de la Convención de los Derechos del Niño, conforme al art. 39.4 de la Constitución, se logra una respuesta adecuada, pero que peca de genérica (esgrimir lo dispuesto en los textos jurídicos universales muchas veces se convierte en una aportación testimonial debido a su abstracción). Lo dicho no obsta para tener sus premisas como el patrón a seguir, la observancia de su art. 8 en lo referente a no privarle de aspectos tales como su identidad o relaciones familiares constituye por sí mismo una barrera infranqueable. Lo anterior requiere ser provisto de la efectividad por parte de la normativa nacional y la garantía de los que se encargan de aplicarla, en aras de evitar que estos casos deban elevarse ante la justicia supraestatal, lo que supone un arduo camino.

Se pueden dejar de lado, en cierta manera, los trazos jurídicos, pues, pese a ser palmaria su ilegalidad, no hay un refrendo claro en nuestro ordenamiento. Privar a la madre de sus derechos de filiación mediante lo formulado en un papel resulta bastante abrumador. Apartémonos del Derecho en aras de observar otro cariz del asunto, porque, si bien es cierto que determinadas personas no son proclives a la paternidad (y aún ajenos a posibles estadísticas), es indudable que en muchos casos puede ir formándose durante el período de gestación un vínculo entre la madre biológica y su hijo. Esto último puede tener lugar a pesar de que debe quedar constancia de que el motivo que incita a la “parte contratada” no es otro que el dinero; cualquier móvil variante resultaría excéntrico en demasía (para las situaciones en que la madre no posee los medios para mantener al niño o aquellas en las que rehúsa la filiación, hay vías legales que permiten desligarse de la misma, dándolo en adopción).

Además, los “vientres de alquiler” suponen un potencial riesgo frente a la burocracia, la cual otorga un mayor halo de protección, presente en los procedimientos de adopción, al posibilitar que cualquier persona, sin necesidad de cumplimentar una serie de requisitos que aseguren el bienestar del niño, se subrogue en la paternidad. Si bien es cierto que, tanto los instrumentos internacionales en los que es parte España, como lo previsto en los diferentes estamentos normativos en referencia a los derechos de los hijos son abundantes y revisten de efectividad, no deja de ser un control a posteriori, por lo que debe exigirse un tratamiento más cuidadoso en supuestos de filiación no natural.