La dimensión del derecho a la libertad de expresión

Se trata de un derecho subjetivo que utilizamos de manera constante y que se esgrime como baluarte, ya sea para transmitir a otros particulares o de manera pública nuestras creencias de cualquier tipo, opiniones, juicios de valor? El problema radica en las situaciones en que, al rebasar los límites de su dimensión, se produce una injerencia en los derechos que amparan a otra u otras personas. Por ejemplo, sin ella no podríamos manifestar el ejercicio de libertad religiosa que nos otorgar el art. 16 CE, pero ese precepto del mismo título constitucional actúa también como barrera ante posibles ataques mediante las palabras. Para los que no hemos vivido los ardores de la dictadura franquista ni el periodo de la transición (en los totalitarismos tal prerrogativa no existe, pues la expresión queda sujeta al miedo), esta licencia es una acompañante que ha crecido con nosotros, olvidando que no queda tan lejos el sesgo que sufrió con anterioridad.

La libertad de expresión del art. 20.1.a) CE, que es heredero del art. 34 de la Constitución Española de 1931: "Toda persona tiene derecho a emitir libremente sus ideas y opiniones, valiéndose de cualquier medio de difusión, sin sujetarse a la previa censura. En ningún caso podrá recogerse la edición-de libros y periódicos sino en virtud de mandamiento de juez competente. No podrá decretarse la suspensión de ningún periódico, sino por sentencia firme.", debería entenderse desde el punto de vista del principio general del Derecho que fija la idea de que el derecho de uno propio termina donde comienza el derecho del otro. Además, hay que concebirlo como Derecho Fundamental, pero entendiendo que no es ilimitado (art. 20.4 CE), cuando se pretende lesionar de forma directa o indirecta a terceros. Este hecho no ha de ligarse a la concepción de un derecho restringido (art. 20.2 CE). El TC será protagonista ineludible en la mayoría de los casos al ser quien tiene la potestad para conceder el amparo.

El Derecho Internacional y Europeo lo contienen en sus textos, pauta que queda plasmada en los tratados, comenzando por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, lo lleva a cabo, primero en su art. 19: "Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.", y, posteriormente en su art. 29.2: "En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática."

Siguiendo con el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966, su art. 19, que enuncia: "1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:

a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;

b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas."

Y, entrando en el ámbito europeo con el Tratado de Roma de 1950, el cual también es partícipe de esta idea en su art. 10: "1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa. 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial."

La justicia europea no es un instrumento meramente presencial ya que, a raíz de una STC de 2015, se manifestó acerca de este derecho con respecto a la quema de fotos del Rey: "La libertad de expresión se extiende a informaciones e ideas que ofenden, chocan o molestan" (palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

La postura de la jurisprudencia española es variada en los enjuiciamientos que tratan delitos tales como injurias (208 CP), calumnias (art. 205 CP), amenazas o apología del terrorismo como consecuencia de declaraciones o, como viene siendo tendencia, de las letras de música rap. Es importante tener en cuenta para los dos primeros delitos, parámetros usados por el TC como la tendencia a que prevalezcan las libertades de expresión e información frente al honor (por supuesto no es una regla absoluta), lo que se refleja en resoluciones del órgano constitucional (STC 136/1994, de 9 de Mayo o STC 171/1990, de 12 de Noviembre), o las pautas sociales imperantes (STC 139/1995, de 26 de septiembre).

Con motivo de las resoluciones que se dan en las distintas instancias y apreciando que la temática monárquica o política son dos de los reincidentes en cuanto a ataques, se puede citar como ejemplo la STS de 26 de octubre de 2005 (Caso Otegui) por expresiones cuanto menos innecesarias sobre el rey: "es el responsable de los torturadores y que ampara la tortura e impone su régimen monárquico mediante la tortura y violencia." En esta ocasión, el criterio utilizado por el TS es el de la proporcionalidad en este choque entre el derecho al honor (art.18.1 CE) y la libertad de expresión. Se excede el condenado tanto en la proporcionalidad así como en la falsedad de sus afirmaciones.

Hay otros casos en que, por razón de la cualidad pública del sujeto pasivo, prevalece la libertad de expresión (STC 6/1988, de 21 de enero). En el art.18.1 CE se otorga también protección al bien jurídico de la intimidad que debe importarnos en un doble sentido: primero, es limítrofe con está libertad y, segundo, no creer que las inmisiones en la misma para obtener datos, veraces o no, justifican su afección. No obstante, la divulgación de hechos que sean ciertos no atenta contra el honor.

Más que teorizar, debemos atender a la práctica, ya que ahí es donde empieza el juego de controversias entre las distintas instancias. Será la casuística la que establezca los aspectos permisivos así como los impedimentos de lo recogido en el art. 20.1a) CE. Es común, para un amplio sector de la población, el acto de colgar publicaciones de distinta índole en sus redes. A veces, se recorre el terreno de la injuria de forma tan natural que se pierde la concepción de esa figura como delito.

Comenzando por el caso de Cassandra Vera la cual tuiteó, a lo largo de tres años, chistes acerca de Carrero Blanco (como podría ser otra víctima de atentados terroristas. Desde pequeños, quien más quien menos, ha estado en contacto con ese tipo de humor negro), tales como: "ETA impulsó una política contra los coches oficiales combinada con un programa espacial" o "Elecciones el día del aniversario del viaje espacial de Carrero Blanco. Interesante".

Acorde con la naturalidad antes mencionada, no procede calificar su actitud como dolosa o imprudente, pero si deja en tela de juicio su capacidad de discernimiento en contra de lo dicho por la Sala 2º TS, pues sus dieciocho años a la hora de redactar los tuits no son excusa. Fue juzgada en la Audiencia Nacional por el art. 578 CP por el delito de exaltación del terrorismo y humillación de las víctimas. Posteriormente, el TS usó en su motivación el argumento del tiempo, al no ser una mofa de un hecho reciente si no que ya han transcurrido más de cuarenta años, sumado al de que pese a ser reprochable social y moralmente no es base suficiente para una sanción penal.

Pese a la condena que le había sido impuesta por la Audiencia Nacional (un año de pena privativa de libertad y siete de inhabilitación absoluta), esta persona se sigue mostrando altiva y lo demuestra en sus redes sociales: "Muy contenta a nivel personal por el fin de un calvario judicial por el que nadie debería pasar. Pero muy preocupada por otras condenas como la de Valtonyc y otros raperos y tuiteros. Sigamos luchando por la libertad de expresión para todos" (Este texto lo acompaña con una foto del coche volador de Harry Potter).

La STS 95/2018 absuelve a Cassandra Vera frente a lo dictado por la Audiencia Nacional, pero en otro caso sometido a su jurisdicción, el de un tuitero que escribió mensajes de apoyo a ETA, siguiendo la pauta del TS en el momento de subsumir la conducta en el delito de enaltecimiento del terrorismo, no consideró al procesado culpable.

No todos los casos reciben sentencias favorables o la absolución en instancias superiores. Prueba de ello es el del rapero Valtonyc, que es una prueba más de la utilización a la ligera de los derechos del texto constitucional. Él argumenta que se está vulnerando un derecho democrático sin tener en cuenta la repercusión que pueden tener sus palabras. La libertad de expresión es ilimitada si se aplica desde una perspectiva racional. El no poder ir lesionando físicamente a la gente por la calle, porque ello acarrea un daño a la integridad física, debe concebirse también en las situaciones en que mediante palabras se atenta contra la integridad moral. No estamos hablando de una persona que da rienda suelta a sus ideas en el calor de su hogar, sino que se expone de cara al público. El Supremo confirma la condena de tres años y medio de cárcel, dictada por la Audiencia Nacional, por varios tipos penales que emanan del contenido de sus canciones: "un pistoletazo en la frente de tu jefe está justificado o siempre queda esperar a que le secuestre algún Grupo" o "el rey tiene una cita en la plaza del pueblo, una soga al cuello que le caiga el peso de la ley". En este caso si se advierte provocación en el mensaje dado por Valtonyc, además se acompaña de loas hacia grupos como ETA y, en otros casos, injurias o amenazas a la familia real.

Volviendo a las sentencias favorables, el caso del rapero Strawberry (miembro de rap metal Def Con Dos) ha servido para que el TC ratifique su postura acerca de dónde está el límite a la libertad de expresión o qué enunciados son constitutivos de delito y merecen ser sancionados. Se manifiesta así el órgano constitucional: "manifestación del discurso del odio por propiciar o alentar, aunque sea de manera indirecta, una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades", echando por tierra la resolución del TS (para el cual es irrelevante con qué finalidad se ejecuten los actos de enaltecimiento del terrorismo), que estableció un año de pena privativa de libertad para el cantante, condena que se produjo después de que la Audiencia Nacional lo absolviera.

Finalmente, todas las fuentes apuntan a una mayoría favorable de los magistrados del Constitucional, en cuanto a concederle amparo. Frases como: "Franco, Serrano Suñer, Arias Navarro, Fraga, Blas Piñar? Si no les das lo que a Carrero Blanco, la longevidad se pone siempre de su lado" o "Cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco" (Son más radicales que los tuits de Cassandra Vera y no están orientadas a lo humorístico).

Por último, el caso de Pablo Hásel, persona que es reincidente en tener problemas con la justicia por motivo de sus letras y declaraciones, parece ser buen ejemplo a la hora de que las resoluciones de los tribunales demuestren similitud. Tanto el TS como la Audiencia Nacional han hallado culpable al rapero de diversos delitos, entre ellos, enaltecimiento del terrorismo: "Las manifestaciones son necesarias, pero no suficientes, apoyemos a quienes han ido más allá" "Los amigos del reino español bombardeando hospitales, mientras Juan Carlos se va de putas con ellos", o llamar a Ortega Lara "carcelero torturador". No es precisamente un discurso mesurado ni orientado a la sátira, es directo, conciso e incluso pretendiendo avivar la llama de sus propósitos en quien lo escucha. Ambos órganos siguen el criterio del crear un peligro en abstracto, en relación con el terrorismo.

Estos casos llegan a las instancias más altas de nuestro Estado y su relevancia se debe a los tipos penales que se imputan. Por lógica, sabemos que la letra de una canción no va a cometer un hecho delictivo; lo que se persigue es la inducción al mismo. El portavoz de Jueces para la Democracia, Ignacio González Vega, expresa que "La libertad de expresión ampara no solo aquellas expresiones que pueden agradar, sino también aquellas otras que pueden inquietar u ofender al Estado o las Instituciones".

Por lo tanto es necesario acotar este bien jurídico, al no dar el precepto constitucional un elenco definido. Gran parte del contenido de este derecho queda a merced de la disciplina de interpretar y argumentar jurídicamente que llevan a cabo los órganos jurisdiccionales (una gran demostración de la independencia que tienen jueces y magistrados, únicamente sometidos al imperio de la ley).

Finalmente, hay que tener en cuenta no solo el contenido sino la relevancia o la protección jurídica que los particulares podamos tener a la hora de usar la titularía de la libertad de expresión. No son pocas las ocasiones en las que damos rienda suelta a nuestras ideas en círculos habituales, siendo foco de comisión de tipos penales como la injuria o la calumnia. Decir, por ejemplo, que un político es un corrupto, cuando solo está imputado (desaparece el in dubio pro reo y entra en juego la calumnia). O también, adherir calificativos que dañan la condición social de una persona sin tener conocimiento de los mismos (juicios de valor con temerario desprecio a la verdad).