La pataleta

Todos los años en mis clases de Derecho procesal penal me toca explicar un tema que tiene gran interés en la actualidad. Ya mi maestra lo titulaba así: "Presencia y ausencia de las partes en el proceso". Denominación que mantenemos sus discípulos porque es clara y bien ajustada al contenido. Se trata de ver en qué casos es necesaria la presencia de acusadores y acusados y en cuáles el proceso puede continuar válidamente sin ellos. Otro día será el momento de comentar las diferencias entre la legislación española en este punto respecto a las de otros países de nuestro entorno, pero ahora nos interesa otro distinto, aunque directamente relacionado.

La cuestión en la que conviene centrarnos es la de qué hacer cuando alguien que debe estar no está. Más en concreto: qué hacer cuando alguien investigado fundadamente por aparecer como posible autor de un delito no comparece voluntariamente, con lo que bloquea respecto a su persona no la investigación, que puede continuar en la medida que lo permitan las circunstancias, pero sí el enjuiciamiento: no se podrá abrir el juicio penal sin su presencia física en la sede del Tribunal. Y eso todavía nos permite algunas variables, todas ellas informadas por un principio que, en mi modesta opinión, está siendo muy poco considerado en estos días: ni más ni menos que el principio de legalidad. Pretendo explicarme.

Si se llama a alguien como investigado no puede ser por puro capricho. Es bien sabido que constitucionalmente no son admisibles las inquisitiones generales, es decir, las investigaciones sin un objetivo específico que lleve a determinar, a partir de algunos elementos materiales concretos, que una persona o varias han podido cometer alguna infracción criminal. En otras partes he defendido que existe un derecho fundamental implícito a nos ser investigado si no hay esa suficiente base material. ¿Y cuál es el criterio para saber si la tenemos o no? Pues obviamente la legalidad.

Es el tipo penal, o si se quiere el catálogo que se contiene en la Parte Especial del Código Penal, lo que nos va a señalar las acciones u omisiones que el legislador ha considerado que deben ser castigadas y el modo en que deben serlo. Por tanto, es la ley penal la que nos determina las conductas penalmente sancionables. El Derecho penal material ha cambiado mucho desde que yo estudié la carrera, pero no debería haber cambiado nada uno de sus criterios básicos: la prohibición de la interpretación extensiva de la ley penal. Por ello, he criticado en estas mismas páginas, con todos los respetos que la persona y la institución se merecen, lo que a mí me sigue pareciendo una sobreactuación del Juez instructor del Tribunal Supremo en el caso de los políticos catalanes. Sobreactuación, que por lo se acaba de ver no me parece sólo a mí, sino también a las instancias competentes para el auxilio jurisdiccional de la República Federal Alemana. Sí, en Alemania los tribunales de los Estados federados (Länder) son plenamente competentes para esta materia y no son ni menos ni más que el Tribunal Supremo: son simplemente con quienes hay que tratar para pedirles la ayuda necesaria.

Y digo ayuda necesaria con todas las consecuencias: se necesita ayuda externa porque es un hecho notorio que algunos de los investigados en la causa se encuentran fuera del territorio español, y por tanto es necesario reclamarlos a la autoridad competente del lugar donde se hallen, y eso se hizo correctamente. Pero además se trata de una ayuda necesaria, no en función del arbitrio de la autoridad judicial requirente, sino porque según su propia interpretación de la norma penal (que al Juez instructor le parece adecuada, y a mí desproporcionada) es necesario arbitrar los medios a su alcance, entre ellos los que nos otorga el Derecho europeo, vigentes tanto en España como en Alemania, con rango de ley.

Por tanto, si de cumplir la ley se trata, no creo que sea electiva la decisión de emitir o no una orden de detención y entrega -que no de extradición, ya superada hace mucho en el Espacio judicial europeo-. El juez instructor competente está obligado a reclamar a quien necesite para imputarle los hechos que, según su argumentación fáctica -en el plano todavía de la pura apariencia, pues no hay prueba propiamente dicha en la fase de investigación- hay que atribuirle presencialmente. Para ello se emiten las órdenes de detención y entrega.

Y aquí viene una importante matización que se refiere a una circunstancia que ha llevado a más de un colega a lo que, respetuosamente por supuesto, llamaría yo cierta confusión. La Europa del Espacio de libertad, seguridad y justicia dista de ser un objetivo conseguido. Hace tiempo que coordiné un libro precisamente titulado "La paulatina construcción del Espacio judicial europeo", justo porque la confianza legítima entre los Estados miembros no es algo que se consiga de un día para otro, y menos cuando algunos de los Estados europeos tienen derivas políticas preocupantes.

Mucho fue que se acordaran en su día treinta y dos categorías delictivas en las cuales no es que se eliminara la necesidad de la doble incriminación -que la conducta sea delictiva lo sea tanto en el Estado reclamante como en el Estado reclamado-, la cual por supuesto debe existir -diría que como expresión también del principio de legalidad-, sino que desapareciera el trámite del control: se da por supuesto que esas categorías están sancionadas en todos los Estados obligados por la normativa europea a la que me refiero.

Pero hay otras categorías en las que no se ha llegado todavía a un acuerdo en este sentido, hubo y hay todavía una cierta desconfianza en ciertos delitos a este respecto, por ello se deja a las valoración de las autoridades competentes internas decidir si lo que se expone en la petición es delito o no en el territorio del Estado que debe ayudar, porque si no lo es, detener y entregar a esa persona contrariaría los propios postulados constitucionales -y una vez más el principio de legalidad- en ese Estado receptor de la petición. Y es a él al que le corresponde la valoración, no sólo jurídica, sino también fáctica.

Y esta última afirmación también merece una ulterior aclaración: en la orden de detención y entrega no sólo se identifica a una persona y se dice que, según la legislación española, puede haber cometido tal delito (calificación jurídica), sino que además la propia Decisión Marco exige "una descripción de las circunstancias en que se cometió el delito, incluidos el momento, el lugar y el grado de participación en el mismo de la persona buscada" (art. 8.1.e). Es más, tras enumerar las treinta y dos famosas categorías delictivas, el texto que traigo a colación nos dice que, respecto a las otras conductas delictivas, "la entrega podrá supeditarse al requisito de que los hechos que justifiquen la emisión de la orden de detención europea sean constitutivos de un delito respecto del Derecho del Estado miembro de ejecución, con independencia de los elementos constitutivos o la calificación del mismo".

Por tanto, los órganos competentes del Estado requerido no deberán limitarse a valorar la calificación jurídica, sino que pueden -y según el ordenamiento interno probablemente deben- entrar en los hechos en los que se basa la reclamación. Y aquí todavía no hay prueba ninguna: ni en el Tribunal Supremo ni en el Oberlandsgericht de Schleswig-Holstein, sino una mera consideración argumentativa a partir de los hechos expuestos como verosímilmente ocurridos, es decir, simples relatos, que -si en el momento adecuado posterior consiguieran ser probados- tendrían sus consecuencias jurídicas sancionatorias.

En definitiva, no entiendo que una decisión desfavorable del tribunal requerido lleve a la autoridad judicial requirente a desconocer su obligación de traer ante sí a la persona reclamada. En mi criterio eso contraría el principio de legalidad, porque no es opcional para el Juez de Instrucción dejar de perseguir los delitos y desconocer las limitaciones que los órganos competentes de otros Estados europeos legítimamente establezcan sobre quienes están bajo su jurisdicción. Y todavía entiendo menos que el auto que se dicte por ese mismo Juez se extienda a todas las demás órdenes de detención y entrega que, con respecto a personas distintas y otros Estados requeridos, se supone que con un justificación razonada -discutible probablemente, pero con una indudable justificación formal-, se emitieron en su día conforme a lo que se consideraba la legalidad vigente, que por cierto en esto no ha cambiado.