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Patria potestad, diferente a guardia y custodia
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Tras la separación y divorcio

Patria potestad, diferente a guardia y custodia

Actualizado 01/08/2015
Juan Carlos López Medina

Por Juan Carlos López Medina, Presidente Nacional Asociación de Padres de Familia Separados (APFS)

[Img #372398] Una de las polémicas más grandes que están surgiendo en temas de separación y divorcio, es el claro desconocimiento del significado de Guardia y Custodia y Patria Potestad. Desde estas líneas explicaré claramente las diferencias.

Mientras que los hijos son menores de edad, los progenitores están obligados a darles diariamente protección, alimento, formación, en una tarea continua, así como velar y decidir por ellos sobre aquellas cuestiones que les afecten como su religión, colegio, domicilio, clases a las que asistirán, actividades extraescolares, tratamientos médicos, operaciones quirúrgicas, es decir, representarlos y administrar sus bienes. Todas estas facultades es lo que se llama patria potestad.

[Img #372395]En los supuestos en que la pareja se rompe o el matrimonio se disuelve y la guarda y custodia se atribuye a uno solo de los progenitores (generalmente a la madre), la patria potestad sigue siendo compartida por ambos, la patria potestad es inderogable e irrenunciable, sigue ahí siempre ejercida por ambos progenitores hasta que el hijo cumple la mayoría de edad (a veces incluso se puede prorrogar) a no ser que un juez acuerde la privación de la patria potestad por causas específicas que se den en la conducta del progenitor.

Por todo esto es preciso diferenciar los conceptos y contenidos de patria potestad y guarda y custodia.

El concepto de guarda y custodia es un concepto jurídico indeterminado ya que no se define en el Código Civil. Cuando en una sentencia se atribuye la guarda y custodia a uno de los progenitores, generalmente a la madre, lo que se está acordando es que los menores de edad deberán convivir el día a día con ese progenitor. En ese caso, el otro progenitor tendrá un derecho de estancia para estar con sus hijos menores.

Estas terminologías, guarda y custodia y régimen de visitas, tienden a superarse por algunos Tribunales de Justicia, ya que suponen una importante carga emocional que provoca conflictos familiares añadidos, como si fueran pocos los que ya había. Esta terminología hace que los progenitores no custodios (generalmente los padres) puedan considerar "¿por qué tú tienes la guarda y custodia y yo solo un régimen de visitas? Soy el padre, quiero estar con mis hijos, no visitarlos". De ahí que algunos juristas pretendan emplear como sustitutivos de dichos términos el de Corresponsabilidad Parental.

En otro artículo posterior trataremos con más intensidad este asunto, pero ahora quiero continuar con el objeto de esta breve exposición, las diferencias fundamentales entre patria potestad y guarda y custodia, en caso de separación de la pareja o disolución del matrimonio.

Entonces, ¿si uno tiene la guarda y custodia, qué contenido tiene la patria potestad? ¿qué le queda al progenitor no custodio?

[Img #372397]En primer lugar, aunque una sentencia atribuya la guarda y custodia a uno de los progenitores, cuando el menor está con el otro progenitor, con el no custodio, es obvio que éste tiene la responsabilidad de guardar y custodiar a sus hijos, es decir, cualquiera de los dos progenitores son titulares de la patria potestad, por lo que el progenitor que tenga consigo al hijo en ese momento lo tiene en calidad de guardador y de custodio y no como visitante, y por tanto deberá decidir sobre aquellas cuestiones cotidianas o urgentes relacionadas con su hijo al que en ese momento tiene consigo.

En segundo lugar, no todas las cuestiones a decidir respecto del menor, tienen la misma trascendencia, no es lo mismo decidir lo que va a comer, a vestir, o si hay que darle un antipirético, que decidir el colegio al que va a asistir, o las actividades extraescolares que va a tener y la intensidad de las mismas, y otras muchas cuestiones.

Como el Código Civil no clarifica tampoco el contenido de la patria potestad en supuestos de separación o divorcio, existe confusión y diferentes doctrinas jurisprudenciales en los últimos años sobre este asunto. A fin de precisar un criterio en este asunto tan trascendental, en el IV Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia de 2009 se señaló que las medidas que no pueden ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, son decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio de éste que lo aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor y la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquéllas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores.

Por tanto las cuestiones anteriores deben acordarse por ambos progenitores, y si no se ponen de acuerdo deberá decidir el juez.

Y para terminar, una cuestión que genera muchas dudas a los progenitores no custodios: Y las notas, calificaciones, tutorías, etc. de los hijos, ¿tiene el progenitor no custodio derecho a ser informado por el Centro Escolar?

Puesto que la patria potestad es compartida siempre, a no ser que un juez prive expresamente de ella a algún progenitor, ambos progenitores tienen el derecho a ser informados de la misma manera por el Centro Escolar. Es decir, aunque un progenitor no tenga atribuida en sentencia la guarda y custodia, tiene el derecho a que el Centro Escolar le informe exactamente igual que al custodio, sobre la marcha académica de sus hijos menores, de sus notas, tutorías, asistencias a clase, de todo.

Es aconsejable, que una vez se tenga sentencia de separación, divorcio, o de medidas paterno-filiales (parejas de hecho), se acuda al centro aportando una copia de la sentencia para acreditar que ambos tienen la patria potestad, y presentar en el Centro Escolar un escrito solicitando, al amparo de que la patria potestad es compartida, que toda la información académica sobre los hijos se realice por duplicado y se envíe a ambos progenitores. Si el Centro se negara se podría acudir a la Inspección Escolar correspondiente.

[Img #372394]

Juan Carlos López Medina

Presidente Nacional Asociación de Padres de Familia Separados (APFS)

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