Fusión de los permisos de maternidad y paternidad en familias monoparentales

Una mujer tuvo una hija y pasado el tiempo establecido para los permisos de maternidad, solicitó que le concedieran el correspondiente a los padres. La Seguridad Social no se lo concedió y, por ello, decidió plantear un recurso para hacer valer su pretensión ante la vía judicial, cosa que obtuvo del Tribunal Superior del País Vasco. Aunque la sentencia todavía no es firme, por la apelación de la Fiscalía, puede que su búsqueda de acabar con las discriminaciones para su criatura no quede intuitu personae, sino que sirva como amparo a situaciones de hecho iguales a la suya.

La idea de familia hay que situarla en el contexto actual, ya que no existe un concepto intemporal de familia. Esto es relevante a tenor de conocer, en primer lugar, a qué tipo de familias despliega sus efectos el art. 39 de nuestra Constitución (que protege a la familia y, en concreto a los hijos) y, posteriormente, el reconocimiento en las demás normas de nuestro ordenamiento. Nuestro Código Civil ha experimentado numerosos cambios, comenzando por su redacción, tratando de paliar las muestras de machismo léxico que persistían del texto original, pero también revirtiendo el modelo de familia patriarcal existente hace no tantos años. Como afirma Luis Díez-Picazo quien fue, entre otras cosas, magistrado del Tribunal Constitucional, el Derecho moderno se refiere a la familia nuclear siendo ésta la integrada por pareja e hijos pero no obvia la existencia de relaciones segmentarias (madre o padre solteros con los hijo/s).

Para el supuesto planteado podemos extraer lo establecido en el art. 39.2 CE: "[?] y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. [...]", que amplía el ámbito de cobertura jurídica o bien, la primera parte de ese mismo precepto que reza: "Los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos [...]". Además, la hija ocupa realmente el papel central, ya que el no conceder la "fusión" de ambos permisos a la madre supone una vulneración del interés superior del menor, por la desatención a la que queda expuesta. No olvidemos el 39.4 CE: "Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos", porque el propio Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se ha hecho eco de ello en su motivación para reconocer el derecho a la madre.

Hablamos de derecho laboral, de una causa objeto de suspensión del contrato de trabajo (art. 45.1.d del Estatuto de los Trabajadores) o, de manera más precisa, del permiso de dieciséis semanas que recoge el art. 37.4 ET, si bien también contempla lo siguiente: "[...] La reducción de jornada contemplada en este apartado constituye un derecho individual de las personas trabajadoras sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor [...]". El Tribunal Supremo ha interpretado en alguna de sus sentencias, donde también se hallaba involucrado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que el principio de igualdad no implica que por ello deba existir una desigualdad en la aplicación de la norma, lo que supone un indicativo de que el criterio jurisprudencial es el que determina si se hace un tratamiento extensivo o restrictivo.

Aquí, de manera estricta, no nos referimos a derechos fundamentales, pues si ahondáramos en la cuestión de la desatención antes mentada podría derivarse, a modo de ejemplo, un menoscabo a la integridad física de la menor. Nos referimos a la igualdad del art. 14 CE, toda vez que pese a está integrada en ese grupo, supone un principio que ha de inspirar a los poderes públicos en el tratamiento de los restantes derechos. Ahora bien, de la unión de los arts. 14 y 39 de la CE nació, en el seno del TC, entre otras, la STC 26/2011, en referencia a la adaptación de jornada, la cual fue precursora del actual artículo 34.8 ET que propugna la conciliación de la vida familiar y laboral. Por ello, no sería aventurada la creencia de que el intérprete de la Constitución siguiera el mismo criterio en este asunto, aunque, con el sesgo conservador ahora existente no se puede dar una respuesta con certeza. Recuérdese la sentencia del año pasado, donde el TC dio prevalencia a la libertad de empresa sobre el derecho al trabajo, permitiendo el despido objetivo por causa justificada, aunque la inasistencia al puesto de trabajo estuviera justificada por encontrarse en situación de incapacidad laboral.

Debido a la ausencia en nuestra legislación de algún aval para la solicitud de juntar los permisos por baja de maternidad, el Tribunal Superior de País Vasco tuvo que recurrir a la normativa internacional. ¿Qué establecen las disposiciones relativas a los menores?

España es parte en la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas (la ratificó en 1990), por lo que en virtud de los artículos 1, 2 y 4 de la misma se compele a los Estados a que cumplan con la igualdad de los menores. La desigualdad en este caso se debe a la ausencia de uno de los progenitores. Los tratados y acuerdos internacionales son una materia abstracta, pero que orienta el devenir del ordenamiento jurídico, tal como lo refleja el art. 10.2 CE, que los sitúa como instrumentos que han de servir para la interpretación de los derechos y libertades.

Nuestro derecho interno tiene múltiples manifestaciones del menor como categoría diferenciada. Así, la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor (modificada por la LO 26/2015) trata en su art. 2 la forma en que se ha de entender y aplicar su interés superior (haciendo hincapié en la figura del legislador y de los órganos judiciales), que sin ser un criterio ilimitado, ha de primar en las decisiones que tengan como parte a un menor. También contiene, en su art. 3, una remisión a la normativa internacional anterior.

El Real Decreto-ley 6/2019 de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, amplió el número de semanas del permiso fijándose el cómputo en 16 semanas para las mujeres y 12 en el caso de los hombres. El tema aquí no es la igualdad de género, sino evitar la discriminación de la niña. Claramente el colectivo más afectado es el de las madres solteras y con esta resolución se sienta un precedente encaminado a garantizar un mejor desempeño de las funciones derivadas de la patria potestad, sobre todo en esos primeros momentos. Por analogía también será una herramienta jurídica para los padres que se encuentren en la misma tesitura.