Intervenciones policiales e inviolabilidad del domicilio

La situación que se está viviendo a escala global, desde el inicio de la pandemia, es un hecho indiscutible. Llevamos meses siendo testigos de las limitaciones en el plano jurídico, más o menos acertadas, como la suspensión del derecho a la libre circulación del art. 19 de la Constitución, o al derecho de reunión del art. 21 (distinguiendo el ámbito privado del público), pero se han hecho de manera consecuente a la necesidad de erradicar o, cuanto menos, disminuir los contagios. Tampoco se trata de caer en tautologías, porque los medios de comunicación ya han abordado los sucesos ocurridos en dos intervenciones policiales recientes, pero sí podemos escribir para sumar una ínfima, pero consciente, participación en el cuestionamiento de las irregularidades que a cualquier ciudadano le atañen. Este es un tema eminentemente constitucional, puesto que, si a tenor de una norma de rango inferior se logra una justificación, la panacea habría de ser su sometimiento a una revisión y, por ende, a enmiendas.

Lo ocurrido en estos últimos días constituye un nuevo nivel de las restricciones, más propia de la implantación de una ley marcial, toda vez que la autoridad policial ha obviado la burocracia judicial en base a su criterio, para así irrumpir en residencias privadas. Desde luego los agentes que han llevado a cabo sendas actuaciones también deben de estar en el foco de análisis, porque la iniciativa de un grupo reducido de personas de realizar una fiesta en su domicilio no supone la comisión de un tipo penal, seamos francos, porque la falta de conciencia ciudadana ante potenciales contagios no lo es, ni tampoco el perturbar con ruido la tranquilidad de los vecinos. Su actividad debe estar sometida a un control, estamos en un Estado de Derecho y, de nuevo, hay que remitirse a la norma suprema para dejar patente la premisa del art. 9.1: la sujeción de los poderes públicos y de los ciudadanos a la propia Constitución (CE) y a las leyes.

El núcleo de la cuestión es el art. 18.2 CE, que se halla inmerso en la consideración del Derecho a la Intimidad, y que reza lo siguiente: "El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito."

Sin consentimiento, sin autorización judicial y con un delito que puede suscitar controversia, este es el comentario que merece el tratamiento dado al precepto. El Poder Ejecutivo, concretamente el Ministerio del Interior, ha avalado los actos policiales apelando a la legalidad. Esto puede resultar peligroso al generar un cisma entre legalidad y constitucionalidad, separación que es inexistente ya que el principio de legalidad subyace o tiene su fundamento en el propio articulado constitucional. Ni mucho menos válido es argüir el art. 55 CE, que carece de aplicación en estos supuestos, pues establece los casos en que los derechos y libertades fundamentales pueden ser objeto de suspensión, lo cual es palmario, ya que ni en lapsos de tiempo anteriores al Covid-19 tuvo lugar uno de los estados de emergencia que es el de alarma, no previsto en dicho artículo.

A través del delito de desobediencia los agentes han alegado que procedieron en concordancia con el art. 18.2 CE y el art. 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que se contemplan excepciones a la inviolabilidad del domicilio. El art. 553 señala que: "Los Agentes de policía podrán asimismo proceder de propia autoridad a la inmediata detención de las personas cuando haya mandamiento de prisión contra ellas, cuando sean sorprendidas en flagrante delito [...]", lo que provoca duda a la hora de interpretar, ya que no fueron sorprendidos. En todo caso la policía ha generado esa situación. La clave está en dilucidar si realmente se produjo una resistencia o desobediencia grave a la autoridad que permitiera desencadenar tal respuesta. ¿El no aportar la documentación para ser multado por una sanción administrativa tiene la suficiente entidad para que se entre por la fuerza en nuestro domicilio? La respuesta puede que la entrañe la propia pregunta, pues para que la conducta sea constitutiva de este delito ha de ser grave, ante un mandato claro y expreso de la autoridad. A esto se suma la premisa de que no cualquier requerimiento supone la existencia del hecho antijurídico.

También los preceptos 9.2, 16.1 y 16.5 de la Ley Orgánica 4/2015 de Seguridad Ciudadana (LSC), que recibe el sobrenombre de Ley Mordaza, una norma bastante controvertida y que, al parecer de muchos, dota de una discrecionalidad excesiva a la administración policial. El primero de ellos esboza la obligación de exhibir el documento nacional de identidad remitiéndose al elenco de supuestos del art.16.1. En este caso el apartado a) de este último artículo dice: "Cuando existan indicios de que han podido participar en una infracción", lo que otorgaría validez a la petición de los agentes. Lo que nos conduce a la desobediencia esgrimida por el cuerpo policial consistente en no cumplir de manera consciente e injustificada las órdenes de los agentes un delito presente en el art. 556 de nuestro Código Penal. En él se lee "resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad", expresión que por supuesto es interpretable teniendo presente la coyuntura en la que nos encontramos donde la tarea calificatoria de los órganos judiciales se está tornando clave en innumerables causas (lo expuesto es fácilmente apreciable en casos como el del rapero Pablo Hàsel o el Procés). Esto es lo previsto asimismo en el 16.5 de la LO 4/2015: "En los casos de resistencia o negativa a identificarse o a colaborar en las comprobaciones o prácticas de identificación, se estará a lo dispuesto en el Código Penal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, en su caso, en esta Ley".

Por medio de ello se ha construido un argumento insuficiente para descartar lo acontecido, que en el caso de inexistencia de previsión legal debería ser calificado como el allanamiento de morada del art. 204 del Código Penal; de ahí que exista un interés en hilvanar un "salvoconducto" para lo ocurrido. Dicho tipo penal conlleva una pena más amplia, dado que están en el ejercicio de sus funciones, y éstas se desarrollan bajo el marco de una autoridad que exige un plus de diligencia en su realización. He aquí un extracto de una noticia del periódico El País: "La primera actuación policial se inició poco antes de la una de la madrugada, cuando seis agentes acudieron a una vivienda de la calle Lagasca alertados por un vecino. En el vídeo, difundido en redes sociales, se ve a una joven negarse a abrir la puerta los agentes si estos no portan una orden judicial. Tras un intercambio de palabras, los policías tiran la puerta con un ariete." Quizás la mejor opción por parte de las personas que estaban en el piso hubiera sido la de ni siquiera responder ante la llamada, pero eso no excusa la inexistencia de una orden o la certeza de que se estaba cometiendo un delito para penetrar en el domicilio utilizando una técnica más cercana a una operación contra el narcotráfico.

Los sucesos no han transcurrido en un local nocturno o en una macrofiesta; se trataba de residencias privadas. Entonces cabe plantearse dónde queda el límite, qué porvenir se augura a la seguridad jurídica (enclavada también en el art. 9.3 CE), la cual deben garantizar los poderes públicos.

La solución, ante la corrección o no de lo que hemos descrito, se halla en algo tan básico para cualquier jurista y, encarecidamente, debiera serlo para cualquier ciudadano, aunque sea lego en la materia, pues ser asertivo es una cualidad necesaria para paliar posibles lesiones jurídicas en nuestra persona: la pirámide de Kelsen como manifestación de la jerarquía normativa, principio también contenido en el texto constitucional (art. 9.3). Lo reseñado viene a establecer que, ante la tesitura de apreciar la validez de una conducta desde el prisma constitucional, debe tener lugar la postura de plantearse de si la norma de rango inferior, sea ley o reglamento, goza de concordancia con la Constitución.

Han salido a relucir varios conceptos, tales como domicilio, orden público (bien jurídico protegido por el delito de desobediencia) o proporcionalidad. El domicilio debe concebirse de forma extensiva, de manera que toda vivienda en la que resida una persona de forma permanente o temporal tenga tal consideración. ¿Acaso el arrendatario o la persona que alquila una vivienda turística queda desprovista de derechos que le son inherentes? Con la realización de un contrato están adquiriendo el goce y disfrute de la vivienda.

Es importante la protección constitucional del domicilio, que abarca tanto el espacio físico como el ámbito de la intimidad, por ello el Tribunal Constitucional, en su sentencia 22/1984, fija el domicilio inviolable como: "un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima". Es inviable decir que los pisos turísticos no son morada, si se aprecia el pronunciamiento del TC en su sentencia 312/2011, que considera las habitaciones de hotel como domicilio. Claro que este concepto también lo delimita también en su jurisprudencia, excluyendo ciertos lugares, como contenedores, taquillas de los trabajadores o las cajas de seguridad, aunque en este último supuesto hay jurisprudencia de alguna instancia inferior que las considera parte del Derecho a la Intimidad a raíz de registros hechos por la Hacienda Pública.

Si hablamos de orden público, éste es un concepto jurídico bastante difuso, (no por carecer de fuerza) hasta el punto de que en cada caso habría que hacer una observancia ad hoc. Podría definirse como un conjunto de normas que contienen los principios fundamentales y valores básicos de nuestra sociedad en un contexto determinado. Con respecto a su caracterización, resalta la competencia de España, o bien de otros Estados comunitarios, de poder confeccionar su contenido, posibilidad que se deriva de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin perjuicio de los límites que este tribunal puede fijar al uso del orden público cuando se suscita un proceso de índole internacional. Por ende, el TC también se ha pronunciado acerca del orden público, otorgándole una nueva dimensión.

Haciendo unas breves pinceladas de lo que puede extraerse de la jurisprudencia, estaría compuesto por ese núcleo esencial presente en el capítulo II del Título I de la CE (aunque es más prudente referirse a la generalidad de lo contenido en este Título I), por una vertiente económica (orden público económico) y las leyes de policía, reiterando que se está dando una aproximación general. Por tanto, existe una doble cara en el asunto, porque los cuerpos de seguridad deben hacer cumplir el orden público (integrado en este supuesto por el cumplimiento de las medidas de protección de la salud pública), pero a la vez es difícilmente evitable negar que dañando ciertos Derechos a nivel particular ello no repercuta en una dimensión más amplia.

La proporcionalidad no requiere de presentación, ya que es algo que es deducible de lo que ha pasado. Incluso aunque las intervenciones fueran declaradas licitas, habría de poner en tela de juicio la presencia de este principio.

El Tribunal Constitucional, haciendo una ponderación entre ciertos Derechos Fundamentales y la preservación de la salud pública a la luz de la Ley de Seguridad Ciudadana, ha derivado en un pronunciamiento favorable al precepto de dicha Ley dado el panorama generado por el Covid-19. Nuestro Tribunal de Garantías en la actualidad sufre un sesgo, por una tendencia imperante entre la mayoría de sus miembros, lo que desvirtúa la idea que prima facie debía reinar con su creación: la ajenidad a cuestiones políticas o de otra índole que generan laxitud en la imparcialidad de sus miembros. Obviamente la jurisprudencia, sobre todo la que emana del Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional, debe ser tenida en cuenta cuando abordamos los diversos aspectos de nuestro Ordenamiento, pero hay casos en que la literalidad está exenta de duda en la interpretación que se pueda generar. En el caso de una de las detenidas, la autoridad judicial ha rechazado un habeas corpus porque considera que la detención se ajusta a derecho, de ahí que en aras de lo escrito en estas líneas, sea cauto desmarcarse del papel judicial hasta que se obtenga un pronunciamiento sólido.

De todas maneras, la interpretación del contenido esencial de la CE ha de ser extensiva para aquellos preceptos que contengan Derechos. El domicilio, como suma de la intimidad personal/familiar y la propiedad privada u otro justo título, debería de gozar de un "in dubio pro titular" (no es del todo desacertado acuñar esta expresión pues se han producido detenciones, con lo cual tras la puesta a disposición judicial entrará en juego el ámbito procesal) de la vivienda, pudiendo ser únicamente quebrantado en base a límites contemplados restrictivamente.

La salud pública del art. 43 CE. En este punto hablaré desde una posición subjetiva, pues pese a no estar recogida en elenco de Derechos Fundamentales está ligada inexorablemente al art. 15 que protege la vida y la integridad física, ambas puestas en riesgo toda vez que se incumplen las medidas sanitarias. Pero, el modo en que se resuelva este asunto puede sentar un precedente nocivo en sede de Derechos y Libertades Públicas. El virus, tarde o temprano tendrá un final, pero el tolerar las entradas al domicilio "pasando por encima" de la Constitución es una práctica que ha de ser cercenada en este mismo momento. Aunque soy plenamente consciente de que, en contraposición con el art. 18, priman los bienes jurídicos mentados, no puedo evitar colocarlos de manera excepcional para este caso en un plano de cierta igualdad.

Acerca de la filmación a los agentes, la LSC en su art. 36.23 alberga como infracción grave la captación de imágenes o de datos personales y profesionales de los agentes cuando estén en ejercicio de sus funciones. Para que sea infracción grave su uso debe suponer un peligro para su seguridad personal o familiar, las instalaciones protegidas o el éxito de una operación. Además, la Agencia Española de Protección de Datos, a través de sus resoluciones ha contemplado infracción, en base al art. 7.2 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales, cuando se captan imágenes o vídeos de policías sin mediar consentimiento previo. Claro que las funciones policiales deben estar respaldadas por una protección especial, pero eso requiere de un desempeño proporcional, sin excesos. Las grabaciones a los agentes deberían estar permitidas cuando lo que se pretenda sea paliar potenciales abusos de autoridad, ya que pueden erigirse como prueba a la hora de enfrentarse ante una presunción de veracidad demasiado acrecentada, ya que de lo contrario podría generarse indefensión (algo que el ordenamiento constitucional también combate). La presencia del Derecho a la Información veraz transmitida por cualquier medio de difusión puede ser un aliciente para dar un enfoque distinto a esta cuestión. La realidad es que, en múltiples ocasiones estamos pendientes de casos extranjeros, como los que reiteradamente tienen lugar en Estados Unidos, mientras desviamos la mirada de lo que ocurre en nuestras propias fronteras.

No es la primera vez que en escasos meses la Administración, en sus diversas ramificaciones, lesiona el Derecho a la Intimidad, porque la Hacienda Pública en aras de realizar entradas a los domicilios en el desarrollo de sus procedimientos de investigación se ha extralimitado. Al menos en este caso el personal encargado actuaba previa obtención de autos judiciales, autorizaciones que, al ser concedidas de manera desmesurada, tuvieron como respuesta la "reprimenda" del Tribunal Supremo (en el Poder Judicial no hay una relación jerárquica entre los órganos de las distintas instancias, pero en la vía del recurso encontramos el mecanismo para obtener la ratificación o corrección de las decisiones).

Hay un aspecto positivo y es que, a pesar de que la conducta de los infractores administrativos sea reprobable, en el ambiente se siente cierta unidad por la forma en que la fuerza policial actuó y eso es fenómeno extraño en nuestro país, dada la división que se crea con cada polémica mediática.