Derecho de Familia: Una breve aproximación (I)

 

 

 

El Derecho de Familia, desligándonos en esta oportunidad del Derecho de Sucesiones, tiene la ventaja de ser implícito a lo cotidiano. Somos conscientes de la gran parte de su contenido, y ello es independiente de si tenemos o no una formación jurídica. Para empezar, nos ceñiremos a un pequeño contingente de legislación y jurisprudencia referida al matrimonio y a la filiación, lo cual, no obstante, también resulta dificultoso tratar siquiera un porcentaje relevante de todo lo que entraña.

 

Antes de pasar a definir el matrimonio, es necesario decir que hay un alto contenido moral y religioso que caracteriza a la institución jurídica que es la familia. No podía ser de otro modo si la evaluamos como una figura construida en la intimidad (la Constitución alude a la intimidad familiar en su art. 18.1). El elemento religioso es un escollo a la hora de conceptualizar la idea del matrimonio, es causa de que ésta varíe. y ello, por el hecho de que no se concibe el vínculo matrimonial como un contrato. Pues bien, el matrimonio es la expresión de la voluntad de dos personas, mediante el consentimiento, para formar una comunidad de la que emanan derechos y deberes, tanto en el plano personal como patrimonial (queda pendiente el aspecto económico del matrimonio, pues requiere un estudio pormenorizado). Para contraerlo hace falta la sujeción a ciertos requisitos y formalidades. Pudiera pensarse que sólo el aspecto patrimonial comporta obligaciones, más los deberes personales se erigen a modo de pautas jurídicas en la institución: pensemos en el deber de la convivencia o el deber de guardarse fidelidad. Aunque este último no es un tipo penal, sí puede constituir un ilícito civil, siendo causa de desheredación o pérdida del beneficio de la obligación de alimentos.

 

La filiación y la patria potestad no han de considerarse un símil. La primera supone un vínculo más amplio e ineludible, es la relación de cualquier progenitor con su hijo sólo por el hecho de serlo. La patria potestad implica un mayor nivel de compromiso, un plus de deberes que, a grandes rasgos, son: protegerlos, convivir con ellos, ostentar su representación legal y administrar sus bienes (sujetos, eso sí, a ciertos límites). No obstante, la inexistencia de esta última no exime a una madre o un padre de sus obligaciones para con los hijos, tal como lo fija el art. 39.3 CE: “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.” o, con mayor concreción, el art. 110 del Código Civil: “El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos.”. De igual forma, la concurrencia de una crisis matrimonial no enerva la filiación, art. 92.1 CC: “La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.”, son algunas muestras de la afirmación anterior.

 

Estamos asistiendo a una jurisprudencia que se alza con innovaciones, pero desde que en 1978 se promulgara la Constitución, en el plano legislativo también se han producido reformas de gran calado. Puntualizando dos momentos claves, el primero sería el año 1981, en el que se elaboraron la Ley 11/1981 relativa a la filiación, patria potestad y regímenes económicos del matrimonio, así como la Ley 30/1981, que modificó la regulación del matrimonio y estableció los cauces a seguir en las crisis matrimoniales. En segundo lugar, el año 2005 también implicó cambios con las Leyes 13/2005 que modificaba el derecho a contraer matrimonio (norma que fue objeto de recurso de inconstitucionalidad por el Partido Popular) y 15/2005, que dota de poder a la autonomía de la voluntad de los cónyuges en aras de que puedan instar la separación o divorcio con mayores facilidades. También son destacables leyes como la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, la 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida o la 3/2007, acerca de la rectificación registral del cambio de sexo.

 

 

 

 

 

 

Fuera de dudas queda el antes y el después con la Constitución como punto de inflexión, respecto de un orden público familiar. La norma suprema es crucial, sobre todo (ya que en gran parte hace una remisión al legislador), en la igualdad de los cónyuges, consagrándola en su art. 32.1: “El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.”, y en la de los hijos (una resolución interesante por ser preconstitucional, es la sustitución fideicomisaria de la STC 9/2010), contemplada en el art. 39.2: “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación [...]”. Una igualdad que ha irradiado a las sucesivas enmiendas hechas al Código Civil desde hace unos años. En cuanto a la consideración de familia tradicional, se erige la igualdad de sus miembros (obviamente con las particularidades de quienes están sometidos a la patria potestad), el Tribunal Constitucional se hace eco de ello en su sentencia 45/1989, en la que declara: “[…] es incompatible con una concepción de grupo en la que solo es sui iuris la cabeza y alieni iuris todo el resto de sus integrantes [...]”. Es importante lo extraído de la doctrina constitucional porque, aunque se refiera al matrimonio en el concepto de familia, ello no es óbice para que la protección de la misma no despliegue sus efectos en otras situaciones donde exista un vínculo extramatrimonial.

 

Estamos ante una rama que, pese a ser considerada de Derecho Privado por estar subsumida en el Derecho Civil y que recaba en su seno la esencia de la autonomía de la voluntad, tiene un componente público. Podemos atribuirlo, por ejemplo, en los procesos en que sean parte los menores, a la presencia del Ministerio Fiscal, o bien el control judicial que, por otra parte, se lleva a cabo para evitar la sustracción internacional de menores por uno de los progenitores, donde la Ley de Jurisdicción Voluntaria 15/2015 ha jugado un importante papel, atribuyendo la legitimación para solicitar este control a un amplio espectro. En estos casos el juez también se encarga de dirimir cuando hay conflictos en el ejercicio de la patria potestad. Pero ahí no cesa la virtualidad del elemento público, ya que, siguiendo con la línea ejemplificativa, en los convenios reguladores prima la autonomía de la voluntad de los cónyuges, pero de ser perjudicial para uno de ellos o para los hijos el juez puede denegarlo. El juez ocupa el papel de tercero imparcial para evitar desequilibrios derivados de esa libertad atribuida a las partes.

 

El Derecho de Familia está siendo objeto de múltiples interpretaciones por parte de nuestros órganos judiciales. Jueces y Tribunales están llevando a cabo, en no pocas ocasiones, la premisa del art. 3.1 del Código Civil en sus declaraciones, teniendo en cuenta en sus motivaciones la coyuntura histórica y social en la que vivimos, además de la finalidad que persiguen las normas, más allá de la literalidad de los preceptos. El estudio de la interpretación y argumentación jurídica es esencial si no queremos quedarnos en lo meramente nominal de las normas. Está siendo dotado por nuestros jueces y tribunales de un cariz diferente, y ello se debe a que el Derecho de Familia se encuentra vinculado a ciertos aspectos jurídicos de otras ramas.

 

Prueba de la conexión con el Derecho Fiscal o el Administrativo, se puede exponer una resolución muy reciente que tiene como protagonista a una pareja de hecho y que ha obtenido un fallo favorable por parte del juez del contencioso-administrativo nº 9 de Sevilla. La Ley 40/2003 de Protección de Familias Numerosas establece, en su art. 2.3, la necesidad de un vínculo conyugal, por lo que la Administración estima que no se cumplen los presupuestos para acceder a la ayuda. La argumentación seguida es que la protección de la familia no debe limitarse a la inherente al matrimonio. En este punto es acertada, ya que lo que hoy concebimos como familia nuclear puede ser objeto de diversas segmentaciones. Donde realmente puede existir un problema es a nivel conceptual o teórico, pues en la práctica la elección de una forma de unión diferente al matrimonio no es óbice para que exista una convivencia familiar análoga. Y el problema conceptual radica en la cierta equiparación del vínculo, que parece desprenderse de esta interpretación. Ya el Tribunal Constitucional se manifestó acerca de considerar el matrimonio y la pareja de hecho como realidades separadas, tanto es así que, en varias ocasiones, se han declarado inconstitucionales normas autonómicas que regulan las uniones more uxorio.

 

 

 

También hay cabida para los vínculos entre Derecho Laboral y Familia. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha concedido la fusión de los permisos de maternidad y paternidad a una madre soltera. La sentencia es contra legem, al romper con el perfectamente aplicable art. 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, pero se fundamenta en el interés superior del menor y, más aún, en la no discriminación del mismo por ser parte de una familia monoparental. En este caso no se trata de una cuestión de igualdad de género, pues hay que sopesar que un alto porcentaje de estas situaciones las soportan las progenitoras, mas no debería existir impedimento en el supuesto de que un hombre se encontrará en la misma situación. El verdadero motor del caso es la protección del menor, así el tribunal avala su decisión en la igualdad proclamada en la Convención sobre los Derechos del Niño, un Tratado ratificado por España. En materia laboral y con relación a la conciliación de la vida familiar y laboral, el Tribunal Supremo ha declarado que la excedencia destinada al cuidado de los hijos se computará como servicio activo para que la carrera profesional de esas personas no se vea perjudicada. El Alto Tribunal toma en consideración los arts. 56 y 57 (encuadrados bajo la rúbrica de Medidas de Igualdad en el empleo para la Administración General del Estado) de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

 

La violencia de género se ha convertido en una inexorable constante en nuestra sociedad, siendo una lacra que afecta a cualquier relación de afectividad. Por ello es encomiable el papel que asume nuestro Tribunal Supremo. El Alto Tribunal falla, frente a las alegaciones de la Seguridad Social, a favor de las víctimas en la intención de que obtengan la pensión de viudedad para aquellos casos en que, siendo pareja de hecho, ya no existiera convivencia con el agresor. En su sentencia 908/2020 hace una interpretación con perspectiva de género del artículo 221.1 de La Ley General de Seguridad Social.

 

Las formas de matrimonio son la civil y la religiosa (ambas persiguen la misma finalidad, que no es otra que producir efectos civiles), existiendo aquí una pluralidad de modalidades en virtud de la coexistencia de diversas confesiones, producto de nuestro pluralismo religioso que, no obstante, permite la exclusión de algunos supuestos, como el rito gitano. Posiblemente en este punto el caso “Muñoz Díaz” sea uno de las más relevantes. Se trata de pretensión de obtener una pensión de viudedad por parte de una mujer de etnia gitana cuyo matrimonio no estaba consumado a ojos de la normativa civil. Ante la muerte de su marido, que había cotizado muchos años a la Seguridad Social, solicitó una pensión, la cual fue denegada por la administración y por toda la vía judicial española, pero luego obtuvo un fallo favorable en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

 

Con relación a la obligación de alimentos entre parientes, la línea jurisprudencial seguida por los órganos judiciales en los últimos tiempos, conlleva una interpretación restrictiva en cuanto a los perceptores de la obligación de alimentos y fallando a favor de los progenitores. En este caso, la Audiencia Provincial de Huelva, en su Sentencia 382/2019, resuelve diciendo que esta figura jurídica no legitima al hijo para vivir (en precario, es decir, sin título jurídico) en casa de su padre. Estamos hablando de los hijos mayores de edad, por supuesto, ya que en el caso de los menores el propio Código Civil establece la obligación a los titulares de la patria potestad de velar por ellos y tenerlos en su compañía. Otro ejemplo sito en este régimen jurídico, en concreto en el art. 142 CC que recoge el contenido de esta figura, lo componen los precedentes que sienta nuestro Alto Tribunal cuando interpreta la educación que se ha de sufragar a los hijos, decidiendo a favor de los progenitores en aquellos supuestos en que la causa de no terminar los estudios sea imputable a los primeros.

 

No está demás hacer una referencia a otra figura que entronca el derecho civil con la materia penal, como es el art. 227 del Código Penal que tipifica el impago de las pensiones alimenticias o aquellas derivadas de un convenio regulador para con el cónyuge o los hijos, teniendo como consecuencia la pena privativa de libertad. En este punto podemos plasmar dos sentencias contrapuestas.

 

 

 

 

 

 

Una sentencia perteneciente a la Audiencia Provincial de Cáceres de 2013: Si el acusado tiene unos ingresos (en este caso eran de 800 euros/mes), aunque se considere que los mismos son insuficientes para atender otros gastos (pólizas, alquiler, etc.) del acusado, es obvio que a lo primero que hay que atender es a la obligación natural, más allá de la judicial, de atender a las necesidades de los hijos, no partir de las propias necesidades, y si queda algo para los hijos, bien, y si no incurrir en una absoluta despreocupación de cómo están paliando sus necesidades más vitales, dejando esa responsabilidad únicamente al otro progenitor bajo cuya custodia se encuentran”.

 

Y otra, esta de la Audiencia Provincial de León del año 2010: Hay serias dudas de que concurra en este caso el elemento subjetivo del injusto, es decir, la voluntariedad por parte del acusado de incumplir con sus obligaciones familiares, sino que dicho incumplimiento puede deberse a la falta de medios para hacer frente a dichas obligaciones. El acusado ha aportado prueba documental en la que consta que a pesar de ser un trabajador autónomo no tiene capacidad económica autónoma para afrontar el pago de la pensión alimenticia.

 

De estas resoluciones extraemos la obligación de velar por los cuidados del menor, de sus necesidades, pero desde una perspectiva distinta, puesto que en la primera incluso se llega a instar por la desatención de las propias necesidades del progenitor. En la segunda se muestra una postura de mayor “comprensión” por parte del tribunal, ya que tiene en cuenta la capacidad económica del acusado.

La regla general debería seguir la premisa del art. 146 CC, es decir, hacer una ponderación entre las necesidades del alimentista, sin no olvidar las circunstancias económicas de quien ha de hacer frente a la pensión. Iure et iure, podemos afirmar que el interés superior del menor, en este caso, en cuanto a la satisfacción de necesidades básicas, ha de regir en las decisiones que le incumban. No obstante, sin pretender ser muy analíticos y aunque se trate de un acusado pragmatismo, para avalar la posibilidad de que el progenitor que ha de hacer frente a la cuantía quede sin sustento, se podría citar el último párrafo del art. 4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996 que reza: “[…] Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.”

 

Por último, el establecer un baremo que fije las cantidades, no siendo meramente orientativo, puede resultar perjudicial; considero que en estos casos el órgano judicial debe hacer una estimación ejercitando su propio criterio.

 

Para terminar esta primera aproximación con el ámbito del Derecho de Familia, cabe señalar sus implicaciones en el Derecho Internacional Privado, cuya función es la de dotar de respuestas a una situación jurídico-privada internacional o proceso con elemento extranjero. No consiste en que intentemos plasmar el funcionamiento de este campo, en el que se opera a través de las normas de competencia judicial internacional y en cuanto al derecho aplicable, predominantemente con el principal exponente de las técnicas de reglamentación indirectas, que es la norma de conflicto; todo ello en aras de obtener una decisión judicial sobre el objeto del proceso y que ésta sea reconocida/ejecutada en terceros Estados.

 

Baste, para un primer contacto con la materia, poner un paradigma de una de las implicaciones en sede de matrimonio, consistente en la excepción de orden público (entendido éste como los principios fundamentales y valores básicos que rigen la vida política y social de nuestro Estado). Para ello, la Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 2005 nos da un elenco de casos en que la ley extranjera no debe ser aplicada por colisionar con el orden público: aquellas leyes que no permitan el matrimonio entre personas de distintas religiones, que contemplen la poligamia o no reconozcan el enlace entre una persona transexual con una de su mismo sexo biológico, una vez hecha la modificación registral.