Miércoles, 3 de junio de 2020

El “in dubio pro operario” en la libre circulación del trabajador europeo

La Unión Europea es un concepto de ahora, de nuestro tiempo, el fruto de una progresividad en su conformación como aglutinante de lo que es la Europa unida. Nace en el seno del ámbito económico, pero desde que en 1992 se firmara el Tratado de Maastrich, el ideal va cogiendo forma, básicamente orientado a la consecución de una única frontera que envuelva a los veintiséis países que la componen (tras la marcha del Reino Unido, lo cual supone una importante pérdida con respecto a la materia que es objeto de tratamiento). No es endeble la construcción lograda en estos últimos años, pues el derecho que emana de la UE se caracteriza por su supremacía sobre los Ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros y la eficacia directa de sus normas (con alguna circunstancia especial como el caso de las directivas). Es decir, si nos ponemos a reflexionar sobre la clasificación de las normas jurídicas, el Derecho del que hablamos se halla en la cúspide, por encima de nuestra Constitución y de los acuerdos o tratados internacionales de los que forma parte nuestro país y, es que estos últimos se sitúan a la par de nuestra norma suprema (prueba de ello son los arts. 93 y ss. CE). El resultado de lo anterior es la existencia de algo semejante a una Constitución europea, obviamente no entendida como el concepto que tenemos del texto constitucional, sobre todo nuestro derecho nacional.

El trabajador que ostente la ciudadanía europea reviste de un blindaje en materia de derechos del que no gozan los nacionales de terceros Estados. Fijémonos en que hasta del léxico se deriva una importante diferenciación. Comenzando por configurar la libre circulación del trabajador como un derecho contenido en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (art. 15.2), lo que reitera su estatus como precepto de Derecho Originario junto con el art. 45 TFUE. Este último es el que contiene el devenir del trabajador migrante de la UE, porque sus apartados segundo y tercero dotan de un contenido esencial e instrumental a los derechos del mismo. Sobre todo, goza de interés el segundo, ya que envuelve sus palabras en un principio, la prohibición de toda discriminación a esta clase de trabajador. Conviene citar dos cuestiones antes de continuar: la primera, no debe entenderse la libre circulación laboral como un derecho absoluto, pues está sometido a algunas restricciones tales como el orden o la salud pública, así también para el acceso al empleo público (concepto abstracto que nos otorga la jurisprudencia europea y que ha de ser tenido presente, pues lo que asociamos al sector público queda a merced de las interpretaciones del TJUE). En segundo lugar, el papel interpretativo del órgano judicial europeo se orienta hacia el efecto extensivo de los preceptos, la norma juega a favor del trabajador perteneciente a otro Estado Miembro (EM). Reflejo de esto es la Sentencia Levin del TJCE que deja muy pocos supuestos fuera de la definición de trabajador por cuenta ajena (acuñada también por la jurisprudencia europea en la sentencia Lawrie-Blum, del año 1986). Al menos sobre el plano teórico, podríamos afirmar que es indiferente hablar de un trabajador español, alemán, italiano o de cualquier otro que sea nacional de un Estado Miembro, puesto que se ha creado un nuevo modelo de ciudadano que es parte de una esfera más amplia a las propias fronteras nacionales.

 

Tras este principio de no discriminación se esconde una equiparación casi plena en derechos laborales, e incluso se preocupa de paliar el efecto disuasorio que pueden tener las relaciones familiares u otros vínculos estrechos. El desarrollo que se realiza a través del Reglamento 492/2011 y las Directivas 2004/38/CE y la 2005/36/CE (sobre todo a tener en cuenta las dos primeras normas), no dejan lugar a duda acerca de las intenciones del legislador europeo, el cual no necesita redundar en la subjetividad de los derechos universales que son inherentes a cada persona. En el caso de los derechos instrumentales, la mayoría son derivaciones de la libertad de circulación presente en los artículos 20.2 y 21 TFUE). Sea discriminación directa o indirecta, explícita o encubierta, si se trata de requisitos que sean más fáciles de cumplir para los nacionales del Estado de que se trate, o bien de aquellos que resulten dificultosos para el trabajador migrante, no tiene cabida en la forma de entender los derechos sindicales, de acceso al empleo, a los beneficios sociales o fiscales, etc. Pensemos en una posible desigualdad en el trato con respecto al despido o la retribución: ello daría lugar a que el juez nacional deba aplicar la normativa europea por encima de lo que esté establecido en la legislación del Estado en que tiene jurisdicción. Al no existir una jurisdicción europea se origina el problema de dar respuesta al fórum que ha de conocer del asunto y la obtención del ius en cuanto a ley nacional aplicable, es un tema que precisa tratamiento aislado por su complejidad.

A pesar de lo dicho en la frase anterior, es encomiable la interrelación que tiene ese triángulo de instituciones de la UE en esta materia, formando un frente unido: realmente las desavenencias se generan en mayor medida en su conexión con los ordenamientos internos.

El contenido instrumental se deduce por la lógica, ya que es obvio que si vamos a atender una oferta de trabajo en otro EM: no es un requisito indispensable que haya oferta, pues los trabajadores están facultados para viajar por la UE en aras de encontrar empleo, e inclusive si pierden ese empleo seguir ostentando la condición de trabajador migrante en ese país en caso de que continúen su búsqueda de empleo y tengan probabilidades de obtenerlo. De ello se derivaran derechos como la entrada y la residencia. Con respecto a la residencia, incluso se rompe con la regla general de los cinco años de residencia continuada para obtener la residencia permanente.

A modo de conclusión, sería bueno dejar una observancia clara de que el estudio de esta vertiente del derecho europeo requiere de una mayor profundización, ya que hay ciertas precisiones que así lo exigen, como el caso de trabajador autónomo y del trabajador por cuenta ajena, que tienen un régimen separado: los autónomos se guían por el art. 48 y los arts. 56-58 TFUE, pero la directiva 2004/38/CE los equipara en prerrogativas, pudiendo llevarnos a la confusión. También la diferencia entre trabajador transfronterizo (en el que rige el Reglamento 482/2011) y el transnacional, que se halla protegido por la directiva 96/71/CE; o bien las especialidades en cuanto al ámbito territorial donde se aplica, pues el art. 52 TUE -donde se enumeran los veintiséis Estados Miembros- se complementa con el art. 355 TFUE (territorios ultraperiféricos y de ultramar), sin olvidar a Noruega, Islandia y Liechtstein (Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) y Suiza (en virtud de un acuerdo de 1999).

Esta no es más que una de las múltiples obras de creación jurídica que ha realizado el supra Estado que es la UE, cuyo objetivo no solo debe ser la imponer unas normas generales y fijar límites, sino el de acentuar más su papel de protección, o cuanto menos, de ayuda cuando se presentan dificultades, ello sea dicho desde la perspectiva de la pandemia que actualmente está generando serios problemas sanitarios, sociales, laborales y económicos.

En cuanto a resoluciones judiciales referidas al ámbito laboral internacional, tenemos innumerables ejemplos, pero una que puede ser destacada a la hora de englobar tanto la libre circulación como el derecho del trabajo es la sentencia Bosman, una cuestión prejudicial que fue resuelta el año 1995 por el TJUE.