Domingo, 23 de septiembre de 2018

El aborto en nuestra sociedad

El aborto, como la eutanasia, son figuras controvertidas no sólo a nivel jurídico sino ya en lo cotidiano, compuesto por las diferentes visiones que tienen las personas, sin olvidar la del ámbito religioso pues en este supuesto tiene mucha cabida. Pero como siempre, busco únicamente dar un tratamiento del tema con lo que dicta nuestro derecho positivo como única herramienta. Además es un tema que no ha de ser tratado de manera radical, ni todo es negro ni todo es blanco, se han de estudiar todas las variables y con ello atender cada caso con el proceder que corresponda. Por tanto únicamente dar una visión global en relación a dos cuestiones: ¿es o no persona el feto? Y la protección que nuestro Ordenamiento Jurídico brinda en sede del aborto.

 

La gran pregunta que podemos hacernos es, ¿se considera persona al feto o nasciturus? Pues al margen de las convicciones personales, es la respuesta normativa a esto lo que va a marcar el tratamiento que se le dé. Y es esta pregunta o la consideración que le da cada persona el foco de las disputas, pues si para ciertos sectores el aborto es sinónimo de asesinato será porque consideran al concebido es una persona.

 

No podemos olvidar como antecedente la reforma operada en el ámbito penal del año 1985, la cual despenalizó el aborto en tres supuestos como son: riesgo grave para la salud física o psíquica de la mujer embarazada, violación y malformaciones o taras, físicas o psíquicas, en el feto. Aún en la actualidad tiene calado lo establecido de la mencionada ley. A modo de reseña nada más que mencionar, como mayor precedente, que ya en la Segunda República se despenalizó el aborto durante las doce primeras semanas de gestación, una muestra más de la progresión experimentada en el ámbito jurídico en este período con respecto a otros.

 

La LO 2/2010  sobre salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, es la que nos guía dentro del ámbito penal acerca de los supuestos en que puede llevarse a cabo por medio de un sistema de plazos, en el cual también se deben tener en cuenta una serie de requisitos a la hora de llevarlo a cabo en cada caso:

 

Su art.12: “Se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en esta Ley. Estas condiciones se interpretarán en el modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación.”

Cito este artículo por la importancia que tiene en relación al papel de la mujer, el cual debe cuanto menos ser tenido en cuenta a la hora de legislar como de dictar sentencias en el momento de crear jurisprudencia. Si se pretenden mayores restricciones a esta ley habría que examinar de cerca también los derechos antes citados a efectos de una posible vulneración.

 

De esta ley con respecto a nuestra pregunta poco más podemos obtener pues los artículos siguientes se limitan a regular los plazos y presupuestos necesarios para que se pueda solicitar la interrupción voluntaria del embarazo, además de recoger las garantías para su prestación.

 

Los arts. 29 y ss. del CC también han de ser tenidos en cuenta (sólo en lo que se refiere a la protección personal y no a la patrimonial) y ello comenzando por lo que enuncia el art.29: “El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente.” Con esto se nos aclara que persona será aquel niño que nazca vivo, ahora bien ya le estamos otorgando al nasciturus ciertos efectos jurídicos como son las herencias y donaciones obviamente sometidas a condición suspensiva, pues habrá de haber nacimiento para que se desplieguen los efectos.

 

Quedémonos en este punto con el momento de adquisición de la personalidad y continuando con el art. 30 CC: “La personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno.” Nos completa la tesis con esa segunda parte que supone el requisito de desprendimiento del útero materno. Por tanto debo concluir aquí con la premisa de que en relación con los efectos civiles el concebido no se considera persona.

 

El art. 15 CE que protege el bien jurídico que es la vida: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.”

 

Este artículo tampoco nos ilustra en lo referente a si es persona o no el feto, si bien es importante tenerlo en cuenta pues la garantía que ofrece a efectos de la protección no es algo nimio, con lo que debemos remitirnos a la postura que adopte el TC. En este punto entramos en un terreno determinante para la cuestión del aborto puesto que nos hallamos ante un derecho fundamental que, como ya sabemos, revisten de una mayor protección.

 

Determinante, porque si afirmamos que el nasciturus es una persona deberemos aplicar la protección que emanan de este precepto constitucional. Si bien teniendo en cuenta la postura del máximo intérprete de la CE como es el Tribunal Constitucional se advierte, en primer lugar en su STC 53/1985, cierta controversia al no considerar al feto titular del derecho a la vida pero otorgándole protección a través del tutelaje del Estado o bien el recurso a la vía penal.

 

También debo tener en cuenta la postura del Tribunal Supremo, ya que su jurisprudencia también inspira a nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.6 CC), que en algunas de sus sentencias establece que el nasciturus puede ser objeto del delito de lesiones sea causado por dolo o imprudencia o incluso ser indemnizado en casos de que se le prestara asistencia defectuosa en el parto.

 

En el ámbito penal únicamente  se lleva a cabo la tarea de tipificar las conductas abortivas que no estén amparadas por la ley en los artículos 144 al 146 y también en el art. 417 bis, siendo el último el que recoge lo emanado de aquella LO 9/1985. Tampoco aquí se nos ofrecen herramientas para discernir si estamos ante una persona o no, aportándonos una vía para paliar la posible vulneración de la ley.

 

Con la normativa en la mano observamos que realmente no podemos considerar al nasciturus como persona pese a la protección que en algunos casos se le ofrece y ello con la dificultad que implica obtener una respuesta certera con lo establecido por el legislador y aún más ante la falta de una postura firme del TC, esto sumado al manto protector que ofrece el TS puede invitar fácilmente  a la duda.

 

Pendientes del recurso planteado por el PP ante el Tribunal Constitucional el cual aún no se ha pronunciado, cumpliéndose en la actualidad ocho años en los que este asunto ha permanecido paralizado. Bien es sabido que, por parte de facciones políticas, se ha buscado el endurecimiento de una ley que a mi entender regula de manera bastante acertada esta materia, cubriendo los posibles supuestos que pudieran tener lugar. Es más, en mi opinión, lo único que se conseguiría con más restricciones es un retroceso y que siga teniendo lugar la situación de disponibilidad del aborto sólo para la gente que tenga recursos para llevarlo a cabo por otras vías, citando aquí la opinión jurídica de autores como Ibáñez y García-Velasco, para los cuales  la prohibición y penalización del aborto inducido no impediría que se siguieran realizando alrededor de 100.000 abortos al año (cifra del año 2006), con lo que no se resolvería nada con la penalización.