Miércoles, 17 de octubre de 2018

La ley del embudo

Profesor de Derecho Penal de la Usal

Las actuaciones de los últimos días, tanto del gobierno español como del de la Generalitat catalana en el ya cansino asunto de la declaración unilateral de independencia de Cataluña por parte del presidente Puigdemont, constituyen un juego de trileros digno de estudio psiquiátrico. El gobierno de Rajoy da un plazo de una semana a Puigdemont para que aclare y concrete si declaró o no la independencia y si la declaró y luego la suspendió. Ese plazo se ha ampliado primero tres días más y finalmente se ha prorrogado otros dos. En definitiva, que mientras estos gobiernos juegan al gato y al ratón, la sociedad española y catalana se está radicalizando como nunca se había visto en los últimos años.

A esta radicalización también está contribuyendo el funcionamiento de la justicia. Así, el Ministerio Fiscal está actuando a instancias del ejecutivo y se ha demostrado esta misma semana cuando el Fiscal ha solicitado a la Jueza Lamela, de la Audiencia Nacional,  que decrete prisión provisional sin fianza a los líderes de la Asamblea Nacional Catalana y de Omniun Cultural. Así lo ha decretado la Jueza, por la presunta comisión de un delito de sedición al considerarles principales promotores y directores de las protestas del 20 y 21 de septiembre en Cataluña, manteniéndose ambos líderes al frente de las mismas durante todo el día. Resulta difícil acreditar que estos líderes realizaran las conductas previstas en el tipo penal del delito de sedición del artículo 544 del Código Penal, es decir, se alzaran pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales la aplicación de las leyes o cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de resoluciones administrativas o judiciales, puesto que, al parecer, las protestas se realizaron después de que las Fuerzas de Seguridad del Estado realizaran los registros oportunos en la Consejería de Economía y, por tanto, ya no tendría sentido que los manifestantes se alzaran “pública y tumultuariamente” para impedir el registro correspondiente.

En cualquier caso, debemos ser conscientes de la duda y sabemos que un principio básico del Derecho Penal es que, ante la duda debe actuarse en beneficio del reo, “in dubio pro reo”. Pero, además, también se violan otros principios básicos del Derecho Penal Constitucional como son los de intervención mínima y subsidiariedad. El Derecho Penal debe ser la última ratio, el último recurso al que hay que acudir para la tutela de los bienes jurídicos. Si existen otros medios de control social menos graves y violentos, deben utilizarse éstos. La utilización masiva del Derecho Penal y como “prima ratio”, es la clara manifestación de un fracaso colectivo y, desde luego, un Estado Democrático sólido y cohesionado utiliza el Derecho Penal sólo cuando es estrictamente necesario.

Por otro lado, hay una evidente conexión entre la actuación de la Fiscalía y la valoración que se hizo de los hechos producidos durante los días 20 y 21 de septiembre desde el Ejecutivo. La actuación de los manifestantes, -que todo sea dicho, fue grave y se causaron disturbios considerables e inaceptables-, fue tildada por el ministro portavoz del gobierno como “de alzamiento público y tumultuario”. No parece inocente el término utilizado; podría haber hablado de altercados o desórdenes colectivos, pero utilizó los términos que aparecen en el tipo objetivo del artículo 544 del Código Penal. Parece claro que había una evidente intencionalidad en estas declaraciones para instigar a la Fiscalía a actuar, como así lo hizo. Hay dudas, por tanto, en la calificación de delito de sedición y, como ha dicho Garzón en unas declaraciones a la prensa, probablemente hubiera sido más acertado calificarlo como desórdenes públicos o daños.

Pero quizá, lo más grave de todo no sea la preliminar calificación de delito de sedición, sino la aplicación de la prisión preventiva, que, a todas luces, parece desproporcionada. Así lo ha manifestado también la ONG Amnistía Internacional, para quién “la presentación de cargos contra los dos líderes independentistas por el delito grave de sedición y su prisión provisional constituyen restricciones excesivas de su derecho a la libertad de expresión y de reunión pacífica”.

Por otro lado, si realizamos un análisis “ex post” de la situación y más aún si este análisis lo hace un tercero, de forma objetiva, racional, coherente y sensata, podremos comprobar que desde el gobierno no se está actuando igual en todos los casos, no se insta a la Fiscalía a actuar con el mismo criterio ante supuestos diferentes. Y casos hay para aburrir. Sólo voy a poner algunos ejemplos en los que la realización de los hechos concretos podrían motivar a la Fiscalía a actuar como se ha hecho en este caso y por un presunto delito de secesión. El primero que me viene a la memoria es el de la reiterada desobediencia e incluso realizada con publicidad alegando que “no lo van a hacer”, de muchas autoridades locales, autonómicas y nacionales en relación al cumplimiento de los preceptos establecidos en la conocida como Ley de Memoria Histórica en relación a la retirada de símbolos franquistas en nuestras calles y plazas. El segundo es el de las manifestaciones multitudinarias convocadas por el Foro Español de la Familia y secundadas por muchos líderes políticos de la derecha española que se celebraron antes, durante y después de la aprobación de la Ley de matrimonio homosexual, de 2005, en las que se instaba públicamente a la desobediencia. En esas manifestaciones, muchas voces clamaban por impedir el cumplimiento de esa ley.

Y en lo relativo a la aplicación de la prisión provisional tampoco se aplica la ley de manera igual para todos, eslogan que hipócritamente declaran muchos políticos. Si realmente se aplicara la ley y la justicia de forma igual para todos, ¿por qué no están en prisión provisional algunas personas de la talla de Urdangarín o de Rodrigo Rato?

 La independencia judicial es uno de los pilares básicos del Estado de Derecho. Sabemos que este principio ha sido cuestionado siempre en los 39 años de vigencia de nuestra Carta Magna, pero tampoco es menos cierto que, salvo del intento de golpe de estado de 1981, no ha habido un momento tan crítico en el que los jirones de la convivencia democrática en España hayan sido puestos en peligro como actualmente con la cuestión catalana. Y precisamente ahí, cuando existen este tipo de amenazas graves es cuando el principio básico de independencia judicial tiene que imponer su criterio. Sólo así, pueden defenderse el resto de principios y valores previstos en la Constitución Española.